基于全球視野的經營者集中審查中國路徑

　　作為反壟斷支柱規則之一，經營者集中審查在維系競爭性市場結構方面發揮著關鍵作用。近期國家市場監督管理總局發布的《橫向經營者集中審查指引》（以下簡稱《指引》），在接軌國際反壟斷主流趨勢的同時，展示了我國作為世界三大反壟斷轄區之一的重要執法經驗。《指引》的發布在規范常態化監管、提升市場預期、優化營商環境、培育競爭文化以及擴大我國競爭政策的國際影響等方面，均具有非常積極的意義。

　　聚焦競爭損害的事前規制

　　世界大多數反壟斷轄區的經營者集中審查制度具有事前規制屬性，各國主要圍繞特定交易可能導致的競爭損害的認定、抗辯與救濟搭建規則體系。從各轄區發布的相關指南來看，救濟規則往往通過單獨文本予以呈現。《指引》全文共12章、87條，覆蓋競爭損害的認定與抗辯，圍繞橫向集中可能導致的單邊效應和協調效應這兩類損害類型，結合相關市場、市場份額和市場集中度、市場進入、買方力量等方面內容梳理競爭損害的機理與認定思路，介紹了交易方可以主張的效率、破產與公共利益等方面的抗辯理由與評估要素，并就執法涉及的證據材料進行了說明。《指引》內容詳實，配套了近30個案例，具有很強的指導作用。比如“市場界定”部分展現的差異品屬性對市場界定的影響，新設合營企業類型經營者集中的相關市場界定，以及市場界定具有的個案性、適度開放性特點等內容，均有助于大家對市場界定功能的理解。再比如針對“市場進入”這一競爭損害認定的抵消性因素，《指引》針對市場進入的及時性判斷便給出了可操作性參考標準：“通常情況下，反壟斷執法機構認為在兩年以內能夠完成市場進入，構成及時的市場進入。”

　　彰顯靜態動態反事實比對

　　基于涉嫌違法行為不發生情形下的市場狀態進行的反事實比對，是反壟斷法律制度實施科學性的重要保障，世界主要反壟斷轄區都非常重視。比如國際競爭網絡（ICN）針對經營者集中審查的建議強調了反事實比對的重要性，美國、歐盟、德國、法國、新加坡等多地的經營者集中審查指南均有相關內容，巴西《橫向合并評估指南》更是設置獨立部分對反事實比對進行具體說明。《指引》在總則部分的第六條對反事實比對思路進行了概括性說明，指出“執法機構評估競爭損害時，可以對比假設集中未發生情況下相關市場可能出現的競爭情況，分析集中是否會顯著減少相關市場競爭。”《指引》進一步區分了靜態反事實和動態反事實，指出“假設集中未發生的情況，既可能是集中前相關市場的競爭情況，也可能是集中不發生的情況下相關市場未來可預見或可能發生的競爭情況。”集中前相關市場的競爭情況（靜態反事實）可以作為大部分案件反事實比對的基礎，特殊案件則需要合理預測集中不發生的情況下相關市場未來可預見或可能發生的競爭情況（動態反事實）。動態反事實主要涉及交易各方的市場擴張、市場進入以及市場退出，由于動態反事實具有不確定性，執法部門需要結合個案盡量收集不同的證據類型進行綜合評估。

　　區分實際與潛在競爭損害

　　實際競爭與潛在競爭是競爭的兩大基礎維度，特定交易導致的競爭損害相應可以區分為實際競爭受損和潛在競爭受損。較之壟斷協議和濫用市場支配地位規制制度，我國經營者集中審查的事前規制屬性，使得該制度與潛在競爭之間具有時間向度的天然一致性。《指引》指出，“橫向經營者集中消除的競爭約束可能是現有的競爭約束，也可能是潛在競爭約束。反壟斷執法機構在評估橫向經營者集中消除現有競爭約束和潛在競爭約束時，采用不同的分析框架。”值得注意的是，《指引》專設第七章討論潛在競爭的評估問題，英國2021年《合并評估指南》也有類似設計（專設了“潛在競爭與動態競爭”一章）。《指引》在“潛在競爭”這章還針對創新、初創企業等熱點問題進行了回應。依據《指引》第61條，“對于涉及消除潛在競爭約束的經營者集中，評估時還應關注集中各方是否為相關市場的重要創新者，以及該潛在競爭者創新能力的強弱。”《指引》第62條則指出，“目標公司是初創企業的，特別是相關市場集中度較高、參與競爭者數量較少時，需要從交易目的、潛在競爭、創新能力等方面重點評估集中是否可能扼殺競爭、阻礙創新，包括對目標公司創新活動的影響和對收購方原有創新活動的影響等。”潛在競爭損害的評估往往比較復雜，我國執法部門在相關案件中已經進行了有益的探索，《指引》的發布有助于提升各界對該問題的認知水平。

　　明確梯度型推定與安全港

　　依據經合組織（OECD）召開的“競爭法中的安全港與推定”論壇，在保障反壟斷執法決定正確的同時，還要確保作出正確決定的機制的運行成本不能太高。推定與安全港規則在平衡這兩個目標方面發揮著重要作用，各國都是基于以往經驗、經濟理論、操作便捷性等方面考慮進行規則設計。《指引》基于市場份額和市場集中度這兩類傳統的結構性指標設置了梯度型推定與安全港規則，市場集中度則借助赫芬達爾-赫希曼指數（HHI指數）進行計算。《指引》第22條針對集中各方的合計市場份額，分別從“小于15%”“15%至25%”“25%至50%”以及“50%以上”幾種情形，進行了梯度型規則設計。比如針對小于15%的情形，《指引》提及“反壟斷執法機構在確定相關市場界定的合理性和市場份額的準確性后，通常會推定集中對相關市場不具有排除、限制競爭效果，除非有證據表明該集中可能對競爭產生不利影響，否則無需進一步分析單邊效應或協調效應。”此外，《指引》第29條借助HHI指數，將市場集中度區分為低、中、高三類，介紹了不同情形下執法機構的差異化考察標準。2008年以來，我國反壟斷執法部門已積累近3000起橫向經營者集中案件的審查經驗，《指引》確立的梯度型推定與安全港規則是我國既有經驗的提煉與總結，也是對反壟斷法2022年修正稿提出的“健全經營者集中分類分級審查制度”要求的回應。

　　回應平臺經濟發展與挑戰

　　近年全球主要反壟斷轄區的經營者集中審查制度均圍繞平臺經濟發展進行調適，多個轄區強調了執法部門在該領域干預不足的假陰性風險。2020年以后對經營者集中審查指南進行修訂的國家，比如英國、新加坡、土耳其、菲律賓、秘魯、美國、巴西等，均高度重視指南對平臺經濟的回應。美國2023年新版《合并指南》確定的11項準則中，準則9便關注涉及多邊平臺的交易，強調執法部門會重點評估交易對平臺間競爭、平臺內競爭以及取代平臺的競爭所造成的影響。《指引》對涉及多邊平臺、數據、創新等問題的經營者集中評估思路也進行了說明，適度回應了平臺經濟的發展與挑戰。比如針對平臺經濟領域市場力量評估面臨的挑戰，《指引》對市場份額的刻畫指標進行了變通，依據《指引》第23條，“互聯網平臺領域經營者市場份額還可以考慮交易金額、交易數量、活躍用戶數、點擊量、使用時長或者其他指標。”《指引》也體現了對非價格維度的重視，比如《指引》在描述單邊效應和協調效應時，除了強調商品價格的提高，也提及降低商品質量或數量、削弱創新等行為。評估單邊效應時，《指引》還強調“對涉及雙邊或者多邊平臺的經營者集中，應考慮平臺的雙邊或者多邊業務，并評估直接和間接網絡效應。對涉及平臺給定一邊市場的經營者集中，需要綜合考慮集中對平臺另外邊市場的影響，以及對平臺之間競爭的影響。”除了競爭損害認定方面的思路調整，《指引》在抗辯規則方面也體現了經濟形態發展帶來的影響，比如第75條介紹效率抗辯的評估思路時，除了靜態效率，還涉及體現動態效率的創新效率：“集中帶來的創新效率包括經營者在科技研發領域的協同效應等。”

　　一項經營者集中，交易方之間可能存在橫向關系和非橫向關系，執法部門需要逐一評估集中各方所具有的多重關系。此次國家市場監督管理總局發布的《指引》僅提供經營者集中在橫向關系上的分析思路，日后非橫向指引的發布也值得期待。（中國社會科學院大學競爭法研究中心執行主任 韓偉）